南都讯 记者赵青 实习生聂卓欣 通讯员梁艳华 4月22日，广州市越秀区人民法院对一批知识产权案件集中进行一审公开宣判，其中包括腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与广州市越秀区某电子游戏机商店侵害商标权及不正当竞争纠纷一案。
腾讯科技公司是 “Tencent腾讯”“腾讯” “Tencent”等商标的注册人。2019年2月，腾讯科技公司与任天堂有限公司（Nintendo Co.,Ltd）签订《Nintendo Switch硬件产品经销协议》，双方约定由腾讯科技公司担任Switch硬件产品在中华人民共和国（不含香港、澳门、台湾）区域内的独家经销商，协议有效期持续到经销期结束。
被告是“淘宝网”某电玩网店的经营者，该网店展示有名称为“任天堂NS/SWITCH/全新国行/续航版/128G/256G/破解版/家用主机”的商品图片和销售链接。
2020年9月3日，腾讯科技公司委托代理人从该网店购买两台Nintendo Switch游戏机，游戏机外包装盒上使用了“NINTENDO SWITCH”和“国行正品”“腾讯引进”标识。
经鉴定，被告销售的Nintendo Switch游戏机可在不使用游戏卡带的情况下直接加载自带存储卡中的xci格式文件运行游戏操作系统，是破解正版操作系统的游戏机。
原告认为，被告销售破解版的Nintendo Switch游戏机侵犯了其商标专用权，构成商标侵权；同时对其独家经销Nintendo Switch游戏机造成妨碍，构成不正当竞争，为此向越秀法院提起诉讼，要求被告停止侵权、赔偿经济损失及合理维权开支共计100万元。
被告答辩认为，其开设的网络店铺经营时间不长，线上线下销售被诉侵权游戏机总共只有5台，店内待销售的游戏机也不多，原告起诉后其已停止销售，自身收益不大，侵权程度较低。
越秀法院经审理认为，被告销售的Nintendo Switch游戏机有“腾讯”“Tencent 腾讯”商标，该游戏机硬件设备来源于原告，但游戏操作系统已被改造，游戏玩家在不使用游戏机卡带的情况下可直接加载自带存储卡中的文件运行游戏。
游戏机使用了与原软件系统有区别的操作系统，导致原告无法对游戏机质量进行管控，若游戏在运行过程中出现质量问题，游戏玩家很可能误认为系原告商品本身品质上存在缺陷。
所以，涉案游戏机与原告商品存在品质上的差异，破坏了原告商标的品质保证功能，属于侵犯原告商标权的商品。被告销售侵权商品的行为，应当认定为构成《商标法》第五十七条第七项规定的商标侵权。
被告系电子游戏机产品的销售商，与两原告存在竞争关系。未经原告许可，被告销售改造的Nintendo Switch游戏机产品，不仅破坏原告商标品质保证功能，还扰乱市场竞争秩序，挤占原告及其经销商市场份额，损害两原告竞争利益，违反了经营者应当遵循的诚信原则和商业道德，故构成不正当竞争。
本案中，原告的遭受的损失难以确定，被告销售侵权商品数量亦难以查实，被告自认已销售数量为5台，即相关侵权获利为2802.5元。
越秀法院根据《惩罚性赔偿司法解释》第六条的规定，综合考虑被告实施侵权行为的主观故意明显，侵权情节较为严重的情形，以4倍作为本案惩罚性赔偿数额的倍数。确定惩罚性赔偿数额为11210元。
因被告未举证证明侵权商品销售量及进货价，而其网络店铺显示的库存数量为38件。由此可以推定，被告并非仅销售5件侵权商品。未能查明的侵权商品销售量部分，被告的侵权获利不能确定，原告的损失亦因此难以查实。
对于不能认定部分的损失，法院适用法定赔偿计算侵权损害赔偿金额，酌情被告对该部分损失赔偿10万元。被告并需承担原告的合理维权费用92919。
