将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。本文从解释方法论、构成要件论以及刑法观的不同层次也是形式刑法观与实质刑法观之争。作者在对刑法学中的形式解释论与实质解释论之间关系的理论进行考察的基础上
陈兴良：《形式解释论与实质解释论:事实与理念之展开》，载《法制与社会发展》2011年第2期。
我国目前的刑事司法实践完全没有深深陷入法律形式主义的泥坑,因而需要采用实质解释论加以拯救,而恰恰是深深陷入了法律实质主义的泥坑,由此逾越了罪刑法定原则的樊篱,因而需要引入形式解释论加以纠正。在某种意义上,形式解释论与实质解释论之争不仅是构成要件论之争,甚至是刑法机能论之争、刑法观之争。在我国当下社会中,法治规则意识尚未完全建立。在这种前法治时代,我国应该大力弘扬规则功利主义。
当前我国刑法学中的形式解释论与实质解释论之争不是事实论与价值论之争,而是发生在价值论内部,涉及如何适用价值判断的问题。检视这场争论可以发现,双方不仅在基本范畴的指涉与运用上较为混乱,还存在误读、曲解甚至虚构对方观点的现象,并且双方所宣称的立场往往与其实际做法不尽一致;此外,实质论者在论证逻辑上也有值得商榷之处。双方存在若干重要分歧,缘起于对刑事法治基本任务的不同定位。我国刑法学中的形式解释论与实质解释论之争,在性质上具有不同于德日相关争论之处。
在我国刑法学领域,形式解释论与实质解释论的实质分歧不在于要不要法律的实质判断标准,而在于在什么理论范畴中、以什么方式讨论实质判断标准,主要体现在犯罪成立模式构造、形式判断与价值判断的位序、解释原则三个方面的差异。从实际效果看,和形式解释论相比,当前学者主张的实质解释大体上是一种入罪的扩张性解释而非出罪的限制性解释。我国现有刑法文化生态环境决定了学界大部分人在客观上不可能抛弃实质解释论的立场,但从社会理论的现实批判功能以及学派意识的角度出发,主观上则不宜提倡实质解释论,而应提倡形式解释论。
刘艳红：《形式与实质刑法解释论的来源、功能与意义》，载《法律科学(西北政法大学学报）》2015年第5期。
当下中国的刑法学界,形式与实质解释论之争倍受关注,然而,争论之中也存在着对形式与实质解释论的来源、功能与意义等诸多根本性问题的误解,从而亟需澄清。在理论来源上,形式与实质解释论肇始于日本刑法学界,在我国则出现在1997年现行《刑法》颁布之后,其契机则是罪刑法定原则的法典化地位的确立及随之而来的重构我国犯罪论体系之时代需求;实质解释既是对作为犯罪成立条件之一的构成要件的解释,也是对犯罪成立所有条件的解释,同时还是对全体刑罚法规的解释,这就是实质解释论同时也是形式解释论的功能;在对立意义上,形式与实质解释论的对立既是一种方法论的对立,也是阶层论犯罪论体系之下犯罪论立场的对立,同时也是刑法观的对立。
刑法中任何法条的设置都是形式与内容的统一,也是现象与本质的统一。形式与内容是一对范畴,本质与现象也是一对范畴,形式与本质并非是绝然对立反而是可以兼容的。所谓形式解释论与实质解释论的流派划分和理论对立实际上是一个伪命题。刑法一经制定颁布就具有凝固的特性,而社会现实是一个流动的过程,所以主观解释和客观解释也不是绝对的。刑法解释的基本目标是通过对法律文本的每一个条款规定现象的本质抽象,测量其基本的文意字义射程和确定其基本的意思边界,尽可能明确定义、形成概念,然后根据形式与内容的相互关系,通过演绎手段对法律文本规定形式下的内容可以进行无限证实的挖掘,尽可能确立起一个评价标准和判断标准。刑法解释的过程,实际上是一个形式逻辑的思维过程,必须遵守逻辑思维的一般规律;刑法解释结论在实践中的运用,则是一个据以对各种生活现象和案情情节的归纳、判断过程,证伪方法是一个必要的检验手段。
