本文论述了民事规范准用于行政协议的问题。首先，要确定什么是行政协议，行政协议是设定、变更与废止行政权利义务的协议；其次，构成行政协议的情况下，考察是否存在特别规则，如果没有特别规则，而且确定存在法律漏洞的情况下，则可以准用民事规范。在准用民事规范时，要结合行政协议的特点，修正地进行适用。具体如在违法无效的情况下，必须是严重违反的情况下，才会导致行政协议的无效。在解除的情况下，要结合民法上继续性合同终止规则以及情势变更规则，进行法律适用。
《行政协议规定》第15条规定，行政协议被确认无效或撤销后，还可以判令行政机关采取补救措施。这在逻辑上存在矛盾，因为行政协议被撤销后，即自始不发生效力，如何能作为继续采取补救措施的基础呢?而且，这里的采取补救措施的含义是什么，也不明确。
《行政诉讼法》第75条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大明显违法情形，原告申请行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”《行政协议规定》第12条第1款也明确规定：“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效。”
《行政诉讼法》第75条规定的第一种情况，不具有行政主体资格，可以属于民事上行为能力问题，可以准用民法典规范。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“开发区管理委员会作为出让方，与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。”《行政诉讼法》第75条规定的第二种情况，在行政协议场景下，应当是法律禁止通过行政协议行政的情况下，行政机关还是订立了行政协议，或者是法律没有禁止通过行政协议行政，但所订立合同的内容超出了法律规定的内容，比如招商引资合同情况下约定公民一方有行政管理的权利或者减免税收的情况，再比如以建筑规划更改为内容的协议，又比如对于违反证券法律规则的情况下，国务院批准试点行政和解，对于不得和解的事项，签订行政和解协议就是无效的。[25]
针对行政协议的特殊性，《德国行政诉讼法》第59条第2款规定了特别无效规则：“在具有相应内容的行政行为无效的情况下，行政协议也无效；在具有相应内容等行政行为违法(且不是程序违法)，当事人知道该违法的情况下，行政协议无效。”该规则的主要目的是为了避免当事人恶意串通规避法律。
在和解协议特别构成前提不存在(《德国行政诉讼法》第55条)的情况下，行政和解协议无效。和解协议的构成前提：1.对于事实情况或者法律关键点不知道；2.对于该不知情不能排除或者只有花费巨大才可以排除；3.双方当事人都做了让步。[26]
另外，在双务合同等对待给付义务依据《德国行政诉讼法》第56条不合法(不被允许)的情况下，该双务行政合同无效，双务合同的构成前提为：1.为一定目的而约定；2.为了履行公共义务；3.合理以及与合同给付有实质关联。尤其值得强调的是行政机关的给付与公民的该付应当具有内在关联，如果没有相应的法律授权，行政机关的给付不得与额外的经济性对待给付关联，此即所谓的不当联结禁止规则(Koppelungsverbot)。[27][28]典型的例子是在地产开发时，开发商负有修建停车场的公法义务，但由于土地价格高昂或者无法取得等原因，行政机关可以与开发商订立建筑停车场免除协议(Baudispensvertrag)，开发商支付金钱，行政机关的对价是免除修建停车场的公法义务，此时，基于禁止不当联结规则，行政机关只能将该金钱用于修建停车场，如果用于其他用途，即会导致行政协议无效。[29]禁止不当联结规则的规范目的在于，一方面保护公民，一方面行政机关避免买尽高权、滥用优势地位。
依据《行政协议规定》第12条第2款，对于行政协议可以准用违法无效规则(《民法典(草案)》第157条)。依据《行政协议规定》第12条第1款并不排除民事违法无效规则的适用。
《民法典(草案)》第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。在这里，违反的法律一般应当是违反法律与行政法规，违反其他位阶的法律并非不影响法律效果，而是可能因违反公序良俗而无效。③另外，判断是否为强制性规定的问题上，需要看禁止性规范针对的是否是禁止合意的内容或者所追求的法律效果的实现。[30]在协议违反法律的法律后果上，不限于无效，还可能是部分无效、有效、甚或是归入权的法律效果。
在违法无效规则适用于行政协议的情况下，应当予以修正性适用。适用违法无效规则，但仅仅适用于适格违法的情况下，即违法即无效的情况。而判断是否适格违法的情况，具体要根据行政协议所违反法律的意义与目的、违法的严重程度、维持所违反法律规范的利益、维持该违法合同存续的利益，[31]另外，只有法律认为行政协议的内容，即通过行政协议所要达到的法律上或经济上结果不正当的情况下，才存在违反法律。如果违反的仅仅是合同规则的方式、程序或形式，则不存在违反法律无效的结果。依照《行政诉讼法》第70条，在行政行为违反法定程序的情况下，可以判决撤销或部分撤销，也可以判决行政机关重新作出行政行为。在实践中，违反超投标程序订立特许经营合同的情况下，有的法院即认为不影响特许经营权的效力。④
另外，在法律效果上，违反法律的行政合同未必一定是无效的，可能是有效的。[32]《行政协议规定》第12条第3款还规定了特别规则，行政协议无效的原因在一审法庭辩论终结前消除的，人民法院可以确认行政协议有效。
在解除问题上，行政法上没有规定当事人的解除权，但存在关于行政机关单方解除与变更权的特别规则。
《民法典(草案)》第561条以下规定了解除权规则，具体分为约定解除与法定解除两种情况。在法定解除的情况下，原则上要求当事人违约行为比较严重，足以影响合同目的不能实现，在迟延履行主给付义务情况下，还须进行催告后合理期限内仍未履行情况下，才可以解除合同。在原理上，这些规则可以准用于行政协议。《行政协议规定》第17条规定：“原告请求解除行政协议，人民法院认为符合约定或者法定解除情形且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的，可以判决解除该协议。”由此对当事人行使解除权的规则增加了不损害国家利益与社会公共利益以及他人合法权益的限制，并没有正当性，不能修改基本民法制度。
《民法典分编合同编草案》第353条第3款创设了所谓违约人解除权规则，即“合同不能履行致使不能实现合同目的的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担”。通过该规则可以解决经济上不能、持续性合同等问题。这一规则在一定程度上可以替代行政机关单方解除权。
《民法典(草案)》第563条第2款规定了持续性合同情况下的基础权。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人在合理期限之前通知对方后可以解除。终止的事由，主要有两种。一种情况是：考虑个案情况并衡量双方之利益，如果对于终止方而言继续保持合同关系一直到终止期届满或者约定的合同结束时是不可期待的，即可以非正常终止合同；此时需要有重大违约行为，而且要指定期间或者催告。第二种情况是：在信赖关系被破坏的情况下，亦可终止合同，债务人重新获得其处置自由。[33]有了这一规则，后面讨论的基于行政优益权的因严重危害公共利益而解除合同的规则就基本上没有适用余地了。
《行政诉讼法》第78条规定有被告变更与解除的规则。《行政诉讼法解释》第15条第3款规定：“被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。”《行政协议规定》第16条则仅明确规定了“可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形”这一类型。
该规则的目的在于保护公共利益免于受到严重损害。首先这里的国家利益与社会公共利益还是事实意义上的概念，并不一定必须是法律上界定的公共利益。⑤其次要求必须是特别严重、明显的公共利益，如果履行会导致国家在不同层面承担不可期待的负担。对此，逐渐产生的对公权机关经济上的不利益并不充分。[34]某些地方政府将土地价格上涨等同于公共利益受损，并以情势变更为借口，自行变更解除已经生效的《招商引资合同》，[35]并不具有正当性。最后还要求订立后产生严重的客观损害，在合同订立时客观存在当事人不知道或者不应知道的侵害公共利益的情况也不会排除解除的权力。
在法律效果上，基于契约严守规则，应当是调整或变更合同优先。而且，在变更或者解除合同后，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。
订立行政协议之后，作为协议基础的客观情况发生重大变化的情况下，应当允许当事人主张情势变更，进而调整或者解除合同。在行政法学界，认为基于行政优益权，政府可以基于情势变更单方解除或变更合同。[36]我国行政协议制度借鉴了法国法的优益权理论，主张行政机关享有单方变更解除权、行政强制权、行政处罚权、合同履行指挥权和监督权等。[37]由此，似乎可以不借助民法上情势变更规则，即可以单方解除与变更行政协议。不过优益权存在诸多问题，违背契约平等自由合意，而且契约关系法定性越来越突出，造成行政契约与单方行政行为无法区分。[38]在“刘树清诉贵州省铜仁市碧江区人民政府案”中，⑥最高人民法院明确承认行政机关在情势变更情形下的单方变更解除权属于行政优益权。在法律适用上，多是依据《行政诉讼法解释》第15条第3款“被告因公共利益需要或者其他法定理由”。[39]但对于情势变更的构成要件，目前司法解释并没有明确规定。所以，综上所述，还是应该准用民法上情势变更的构成要件。
《民法典(草案)》第533条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”据此，基于情势变更的变更或解除权的具体构成要件如下：(1)作为交易基础的情势的存在(2)交易基础发生重大变更(3)不可预见性(4)不可预见的风险没有依法或者依约归属于一方当事人(5)坚守合同的不可期待性。[40]
解除权的性质是形成权，故此，单方作出解除意思表示的即发生解除效果。在行政机关单方解除的情况下，《行政协议规定》第16条赋予了当事人撤销权，被告变更、解除行政协议的行政行为存在行政诉讼法第七十条规定情形的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以责令被告重新作出行政行为。被告变更、解除行政协议的行政行为违法，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定判决被告继续履行协议、采取补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。这一规则在逻辑与原理上存在重大问题。如果行政机关没有解除权，原则上不发生解除效果，原告不需要有撤销的权利。而且，解除权不构成，行政协议继续存在，当然要继续履行，故此没有必要规定重新作出行政行为。而被告解除行政协议的行为违法也不过是不能达成解除效果，此时行政协议继续存在，需要继续履行，并无必要采取补救措施。
行政协议调整的是行政法律关系，设立、变更与废止行政权利与义务。在确认为行政协议后，首先要使用行政协议特别法律规定，不过，行政法上关于行政协议并不完全，故此，《行政协议规定》明确规定对于行政协议得准用民事法律规范。但在准用前，还须确定存在法律漏洞，并且需要修正地适用民法规范。民法上关于法律行为、代理、行为能力等规定可以准用于行政协议。特别的，在行政行为效力规则上，可以准用民事法律相应规范，但仅仅适用于适格违法的情况下，即违法即无效的情况。须限定其适用范围。在解除的情况下，行政机关可以基于侵害公共利益特别事由解除合同，但在情势变更构成上，还是需要准用民事法律规范，基于控权理论，不宜采取优益权说。
①在历史上，现代行政法奠基人奥托·迈耶认为，公法领域的合同是不可能的，因为合同的前提是法律主体地位的平等，公法是通过国家统治地位所确定的，Otto Mayer,Zur Lehre vom o ffentlichrechtlichen Vertrage,AoR3(1888),S.3ff.,(S.42)。但是，迈耶之后的学者对其观点均持否定态度，主要原因是行政协议在现实生活中越来越常见。《德国行政诉讼法》第54条以下规定了行政合同制度：社会法领域、公法借贷关系(社会补助)、捐税、补助金法、环境法中，广泛应用于基础建设、城市发展、社区供应、研究与发展、文化教育领域以及对外交流等，Kaminski,Die Kuendigung von Verwaltungsvertraegen,2005,S.35f。
