对此，分歧较大。一种观点认为，如果法律、行政法规明确要求或者当事人约定采用特殊形式，但没有对不采用该形式的民事法律行为的后果作出明确规定的，则从鼓励交易的角度出发，原则上不宜轻易否定民事法律行为的效力。
我们认为，这种情况下，原则上应当认定民事法律行为不成立，当事人意思表示没有达成一致。根本原因在于，在签订特定形式的合同之前，法律允许当事人变更自己的意思。例如，甲愿意为债权人乙与债务人丙之间的1亿元债权作担保。甲与债权人乙的谈话有录音为证。但最后乙找甲签订担保合同时，甲不愿意签。这时能够根据录音认定甲乙之间的保证合同成立吗？显然不能。又如，张三准备将自己的房子卖给李四，双方口头谈好的价格是2000万元，也有谈话录音为证。但在最后签合同时，李四认为价格太高了，希望张三降低价格，张三不降，这时能够认定房屋买卖合同成立吗？显然不能。
我们认为，这样理解，符合本条对此作出专门规定的初衷，否则，就没有必要作出如此规定。这样理解，也给当事人明确的信号，没有采用规定的形式，当事人主张合同成立的，人民法院不予支持。这样理解也便于人民法院和仲裁机构裁决案件。需要指出的是，虽然当事人没有按照规定或者约定采用特定形式，但通过行为能够认定民事法律行为成立的，民事法律行为成立。
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用 》，人民法院出版社2020年版，第694~695页。
原标题：《法学园地 ▏当事人未采用《民法典》第135条规定的法律、行政法规或者当事人约定特定形式的民事法律行为是否成立？》
