行政规章已经在规范行政行为和实施社会管理方面，起到了无可比拟的作用。随着行政规章制定权的不断扩张，行政规章的内容也越来越宽广，许多行政规章更是将触角伸向了私权领域，而且，越来越多的法官将行政规章作为民事审判的依据，但法学界对此的研究却很少，最高人民法院对行政规章能否作为民事审判依据的态度也是模棱两可。那么，行政规章到底能否在民事审判中得到适用，如果能，它有哪些正当理由，又有什么样的阻力？笔者认为，从行政规章的法律属性、民事法源地位以及行政规章自身的价值和功能进行分析，行政规章应当在民事审判中得到适用，但从行政规章自身的瑕疵以及民事法源地位的限制进行分析，这种适用又应当是谨慎的，必须进行严格的审查。
行政规章 民事审判 法律适用 正当理由 阻力因素 民事法源规章瑕疵 法律冲突 适用审查在我国的成文法律体系中，行政规章的数量最多。这在西方国家也并不例外，正如王名扬先生所言，“在美国法律秩序的结构中，规章犹如汪洋大海，法律只是飘浮在大海中的少数孤岛”。[1]
在我国，行政规章已经在规范行政行为和实施社会管理方面，起到了无可比拟的作用。随着行政规章制定权的不断扩张，行政规章的内容也越来越宽广，许多行政规章更是将触角伸向了私权领域，出现了大量的私法性质的行政规章，比如司法部在1995年制定的《提存公证规则》和在2000年制定的《遗嘱公证细则》就是纯粹的民事法律规范。
而在司法实践中，也有大量的民事判决书适用了行政规章，不但基层法院在民事审判中适用了行政规章，最高人民法院也有适用行政规章的案例，比如最高人民法院在2000年终审“宏隆实业有限公司与上海铁路分局何家湾站等铁路运输合同逾期货损索赔纠纷一案”时，就适用了铁道部制定的《铁路货物保价运输管理办法》、《铁路货物运输规程》和《铁路货物运输合同实施细则》等行政规章。
然而学界对行政规章能否在民事审判中适用的研究却非常之少，司法部门对此的态度，也模棱两可。比如最高人民法院于2007年初发布的《关于民事裁判文书的若干规定》征求意见稿规定，民事判决书引用法律条文的范围为法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和司法解释，唯独没有行政规章。但在2000年10月召开的全国民事审判工作会议上所形成的司法文件中，最高人民法院对国务院部门规章在合同效力确认中的地位又没有完全否定，仍考虑到它的特殊性而留有适用的余地。
正因为有行政规章将触角伸向私权领域这种法现象的存在，而又几乎没有学者对行政规章能否在民事审判中适用以及如何适用进行系统的论述，因此，在这方面存在理论研究的空白点，这也正是笔者对此进行探索的价值之所在。
现在的问题是，行政规章到底能否在民事审判中得到全面适用，如果能，它有哪些正当理由，又会有什么样的阻力，在适用时应当怎样对行政规章进行审查？
、行政规章应运而生“权力制衡理论”是西方资本主义国家政府结构的基础理论，它的核心内容就是“分权”，即明确把国家权力分为立法权、司法权和行政权。权力分立理论的倡导者洛克和孟德斯鸠都反对立法权和行政权的合一，比如孟德斯鸠在《论法的精神》中就谈到：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”[2]
然而，到了19世纪末20世纪初，资本主义生产方式从自由竞争发展为垄断经营，资本主义制度严重束缚了生产力的发展，周期性经济危机频繁爆发，导致市场失灵。一些经济学家便要求政府对经济进行干预，强调政府在调节和管理经济中的作用，政府干预主义便成了一个全新的经济理论。同时，政府的作用也发生了重大的改变，人民要求政府扮演以促进公共福利为目的的行政服务角色。
正是这些政府职能的扩张，意味着法律调整领域的拓展以及社会对法律需求的增大，社会对法律需求的增大马上暴露了早期宪政理论所确立的议会独占国家立法权的局限性，议会已难以应付社会对法律如此巨大而迅速的需求。而为了配合国家福利的推行，政府也需要从立法机关手中分得部分立法权。于是，行政规章应运而生，1887年在美国成立的第一个联邦独立管理机构“州际商业委员会”率先被授予广泛的规章制定权，从此，行政权力突破代议制政府传统的限制性原则的潮流很快在各国先后得以确立，而行政规章也逐渐成为政府进行行政规制的强有力武器。
对于行政规章的法律性质，有的国家承认行政规章同议会制定的法律具有同等的效力，有的国家则有选择地承认部分行政规章具有法律效力，但认为行政规章具有“法”的性质的属于主流观点。
以制定规章的权力、规章的内容和法律效果为标准，美国的行政规章可以分为实体法规章、程序法规章和解释性规章，其中实体法规章由于影响行政当事人的权力和义务，因此具有与国会制定的法律相同的效果。美国学者霍伯就认为，由制定法授权签发的行政规章属于立法之一种，联邦、州以及地方政府机构的各种规章具有法律拘束力，其地位在普通法规则之上。[3]施瓦茨则提到，“正如美国最高法院所指的那样，规章一旦颁布，它的所有内容就如同国家的法律语言一样有效。”[4]
在法国，国会所制定的普遍性规则称为法律，行政机关制定的普遍性规则称为条例。法律和条例的性质相同，只是制定的机关不同。[5]
日本的行政立法可分为法规命令和行政规则。所谓法规命令，是指行政机关制定的、关于行政主体和私人的关系中的权利、义务的一般性规范。所谓行政规则，是指行政机关制定的规范，但与国民的权利、义务不直接发生关系，即不具有外部效果的规定。前者具有法规的性质，法院应当予以适用。后者仅为内部规定，不具有法规的性质。[6]
我国学者对行政规章是否属于法律的争论，首先起源于《行政诉讼法》第52条和第53条的规定，这两条创造了新的法律适用方法，即人民法院审理行政案件，“参照”行政规章。正是这一“参照规章”的制度，令学者们对规章的“法”性质提出了质疑，即“依据”和“参照”是法律地位不同的两类标准，前者彰显了一种不可置疑的必然性，而后者则显示了由审判机关掌握的选择性。如果规章是“法”，但又不能作为审判依据，那就不是典型意义上或完全意义上的法，而是一种“准法”。[7]
直到制定《立法法》时，这种争论依然非常激烈。通常，全国人大及其常委会的成员反对立法权包括国务院部门，他们认为行政权将因此而广泛扩张。相反，来自国务院的人员支持立法权包括国务院部门，他们认为强大的行政立法权能够使政府有效地管理社会、经济和国家的其他领域。[8]
、对于何谓“立法”，学界多以形式的标准从立法主体的角度给出不同的定义。将“法”界定为是立法机关的特有产物，是对“三权分立”予以形式主义解释的坚守。但如果从广义上对立法进行定义，将立法理解成是一切国家机关或个人制定法律的活动，那么立法的主体毫无疑问包含了行政机关。而从立法的实质内容，即权利和义务的调整方面对立法行为进行判断，已越来越成为学界的一种共识。如果说狭义上的立法是国家代议机关对权利和义务的初始的、抽象的、基本的界定，那么，行政立法就是对这种界定后的权利义务进一步具体配置的过程，是对国家和社会公共事务的管理过程中行政主体和行政相对人权利义务的具体配置过程。因此，行政机关制定行政规章，其实质是立法机关进行立法的一种延续，它符合“法”的各项实质要件。
、对于行政规章是否属于法律的争论，孙笑侠教授曾经一针见血地指出，“其实从实证角度说规章是法律，从价值层面而论规章不该属于法律”。[9]可见，学界对于行政规章是否属于法律的争论，是站在不同的角度而进行的。我国学者对行政规章法律身份的一再追问，与其说是基于对分权理论可能遭遇破坏的顾虑，毋宁说是对行政规章负效应的担忧。C
、到目前为止，我国没有任何法律条文明确规定宪法、法律、法规是法，而行政规章不是法，反而《立法法》将行政规章纳入了它的调整范围，这其实是从形式上给了行政规章“法律”的地位。D
、行政规章已经普遍地成为行政机关行使职权的依据，同时行政规章也反过来对行政机关行使职权起到了很大的制约作用，如果否认行政规章的法律属性，会导致行政规章所调控的某些行政领域出现无法可依、有法难依的局面，某些具体行政行为也失去了合法性的评价依据，可谓得不偿失。总之，行政规章是具有“法”的属性的，这正是行政规章可以在民事审判中得到适用的前提条件。
、法源的开放性是行政规章获得民事法源地位的基础回溯大陆法的民法史，民法法源是以严格的单一法源，即民法典为开端的。在崇尚理性、追求自然法则的19世纪，注释法学派认为，现实中发生的或可能发生的一切问题，均可从民法典求得解决，鼓吹法典崇拜，法典之外无法源。《法国民法典》第五条规定：“法官对其审理的案件不得以一般规则的处理方法进行判决”，就是排除制定法之外的一切法源。此后兴起的概念法学也独尊国家制定的成文法，特别是法典，为唯一的法源。
但是，随着反封建任务的彻底完成，权力分立的国家政治格局的形成，极端理性主义、绝对的法制统一观以及国家观发生了动摇，加上20世纪是一个急剧变化、剧烈动荡的世纪，整个社会处于各种利益群体的对立与冲突中，与之相适应，为了解决各种严重的社会问题，便要求打破概念法学的禁锢，要求法官发挥司法主观能动性，弹性地解释法律，承认并补充成文法漏洞，以迎合社会的需求。从此，掀起了自由法运动。自由法运动倡导的民法理念，使法源从封闭性、一元性向开放性、多元性演进。
其实，从规范学、社会学各方面综合进行分析，法源的开放性有其合理的一面。首先，成文法的局限需要开放性的法源。其次，“有权利必有救济”的民法理念需要开放性法源。正如黄明耀教授所言，“对于法律规定的缺漏，对于社会情势提出的新问题、新要求，法院不得拒绝裁判，必须有所回应。于是，法官必须在法典之外，甚至在一切民事成文法之外，通过民法基本原则的指引，通过类推适用，或者通过其他一些必要的造法手段，即通过发现法源，来解决疑难案件。”[10]第三，法律适用的演进性需要开放性法源。法律适用具有不断演进的性格特征，当法律一旦生成，其生命力便依赖于法官在适用中对其作出的解释与调整。
于是，后来制定的许多民法典，纷纷把制定法、习惯法、判例法、法理、公共政策等等确定为具有实效性的民法法源。日本学者大木雅夫对此概括地更加全面，“‘法源’是一个多义词，在比较法学中，使用这一用语是指决定对社会成员具有约束力的规范的全部要素、原因及行为。因此，法律、命令、判决、习惯法、伦理性规范、宗教启示中的戒律、巫术或宗教信条、惯例、习俗等等，不拘形式，都包括在法源的范畴中。”[11]
不论上面所提的公共政策、命令之类是否包含行政规章，但从开放性法源不拘形式的这一特征，我们也不难推断出，行政规章是具有实效性的民法法源之一种。
、行政规章在我国具有事实上的民法法源地位我国的民法法源在司法实践中呈现出独具特色的状况，法律规定的法源与司法实践中的法源严重脱节，即很多“事实上的法源”如司法解释、行政规章等，虽然没有法律将它们明确地、直接地确定为法源，但在司法实践中却发挥着很大的作用，构成民事审判的重要渊源；而立法确定的法源，如法律、习惯法等，有时却由于本身的规范缺陷以及非规范性因素而呈现效力缺位的现象。
对于行政规章的法源地位，我国只在《行政诉讼法》第53条中确立了行政审判中“参照规章”及规章效力冲突时的裁决制度，而没有其他法律规定民事诉讼究竟是“依据规章”还是“参照规章”。但事实上，正如司法解释被普遍适用一样，行政规章在民事审判中，也发挥着远胜于在行政审判中的“参照”作用，已经演化成直接的裁判依据，因此，行政规章已经具有事实上的民法法源地位。
行政规章与议会立法相比，它还具有自身无可比拟的优点。张越在其编著的《英国行政法》里提到：“一般学者认为，委任立法的必要性在于以下理由：①议会的讨论时间不足；②议会的立法速度不济；③立法事项的技术性强；④需要地方知识；⑤具有灵活性；⑥适应未来需要；⑦弥补议会制定法无法预见法律的实施所引发的问题。”[12]这些理由其实都是行政规章自身的优势，这些优势让人们能够通过效率实现正义。
综上所述，由于行政规章具有法律的属性，又具有事实上的民事法源地位，自身还有诸多优势，因此笔者认为，行政规章应当在民事审判中得到全面适用。
行政规章的法律属性之所以不断受到质疑，是因为行政规章存在太多的瑕疵，概括起来主要有以下几个方面：
、无行政规章制定主体资格的机关制定行政规章。主要表现为，没有任何法律、法规赋予行政规章制定主体制定规章的资格，但却自行制定了规章，即行政规章制定主体没有得到法律授权而制定行政规章。2
、形式违法的行政规章普遍存在。即行政规章的制定主体违反国务院制定的《规章制定程序条例》，没有听取有关公民和组织的意见，也没有按特定的形式发布行政规章，致使行政规章在程序上存在瑕疵。3
、行政规章的内容违法。内容违法是行政规章瑕疵的主要表现形式，它又可以细分为以下几个方面：（1）越权。一是超越职权或者说超越管理范围制定行政规章。二是超越了授权的权限制定行政规章，有的甚至是对法律法规保留的事项制定了行政规章。比如国家人口和计划生育委员会对法律明确确定由国务院制定行政法规的事项制定了《流动人口计划生育管理和服务工作若干规定》。三是越权创设行政权。比如有的行政规章在没有具体的法律、法规授权的情况下，擅自创设了诸如“滞留车辆”、“中止车辆运行”等行政强制行为。
（2）弃权。弃权是指法定的有规章制定权的行政机关应当制定行政规章却怠于制定的情形。比如将一些无利可图的管理职权，故意不在行政规章中加以规定，或者故意推给其他部门行使，对于操作起来比较麻烦的一些程序，则作简化处理。
（3）侵权。行政规章的侵权主要表现为在宪法、法律、法规的规定之外，额外给行政相对方设定义务，或者把本应属于行政主体的义务强加给行政相对方，而对行政相对方本应享受的权利，则作了种种限制，甚至予以取消。
首先是行政管理体制造成。由于行政管理权限不清，行政机关之间经常发生争权、推诿、扯皮等现象，对于有利可图的行政职权，各个部门都抢着行使，对于无利可图又麻烦不断的管理职能，则互相推诿，因此在制定规章时，如果各个部门职能交叉，往往注重考虑利益平衡，有时不得不牺牲行政规章的科学客观性。
其次是行政立法制度自身原因造成。比如行政立法权限不清、授权不明，立法征询程序缺失，这导致恣意立法现象严重，瑕疵不可避免。
第三是缺乏对行政规章的有效监督。法律对行政规章规制的效果并不理想，而司法机关对行政规章的监督则基本缺失，由于缺乏有效的监督，导致规章的数量不断膨胀，而规章的质量则不断下降。
另外，“行政立法寻租”现象也不可忽视。说得通俗一点，行政机关有时会因为利益集团的游说而出台一些行政规章，这样的行政规章难免有失公正。
、担心民事权利受到侵犯。在许多国家，人们崇尚自由经济的理念，虽然国家已经从近代的自由国家转向了现代的社会国家，财产权以及其他经济自由受到了一些基于社会国家理念的限制，但一些传统的、精神层面的自由权利则得到进一步的提高，比如让市场自己调控经济，建立自由贸易区等。而现在，作为管制法令的行政规章，摇身一变而成为民事规范，必然会对民事权利义务关系造成一定的扭曲，民事权利和私法自治空间也一定会受到蚕食，因此，人们的担忧并非是多余的。2
、担心民事权利的司法保障路径受到扭曲。对私权的保护应由司法机关提供，而当行政权介入私法领域后，私权的保护模式必然会改由行政机关提供救济。这样，司法权必然会孱弱无力，并将不再具有权威，法官的自由裁量权也不断萎缩。3
、担心权力区分原则受到破坏。虽然权力区分原则在现代社会开始出现边际模糊的现象，但基本脉络还是十分清晰的。特别是立法权与行政权中的行政立法问题，虽然行政立法能够弥补立法机关立法的一些不足，但这种弥补应当以得到立法机关的授权为前提，如果行政机关在没有得到授权的情况下不断地制定行政规章，而且这样的行政规章又不断地作为民事法源在民事审判中得到适用，无疑会破坏权力区分原则。总之，大量瑕疵行政规章的存在，必然会导致对行政规章的民事法源地位进行限制，从而构成行政规章在民事审判中适用的阻力。
行政规章应当在民事审判中得到全面适用，但在适用时又存在诸多阻力，因此必须对行政规章进行审查。
在民事审判中适用行政规章时，首先要从形式上对行政规章进行审查。一是审查行政规章是否存在形式上的瑕疵，对形式上存在瑕疵的行政规章，应当排除适用。二是从行政规章所具有的执行性立法和授权性立法的属性出发，审查行政规章是否有授权依据，对没有授权依据的行政规章，也应当排除适用。
《立法法》第71条规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。第73条则对地方政府规章作了相同的规定。从以上两条可以看出，行政规章的主要任务是执行上位法律规范。所谓执行性立法，是指行政立法主体为了执行或实现特定法律、法规的规定而进行的立法，该类型的行政立法不得任意增减所要执行的法律、法规的内容，主要目的在于使法律、法规规定的权利义务所需的程序和形式详细化，更加切合实际，更具有可操作性。
另外，根据《宪法》以及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，特定行政机关享有规章制定权，即拥有职权立法。但行政机关职权立法制度受到了越来越多的质疑，人们担心行政机关的权力过分扩张，因此，将行政规章定性为授权立法，更加有利于法制的统一和对规章进行规制。而且，将行政规章定性为授权立法，也符合国际惯例。
法官在民事审判中对行政规章的授权依据进行审查，实际上是审查行政规章制定权的合法性以及是否存在越权制定的问题。当不同的行政规章对同一事项有不同规定时，法官应当优先选择适用有授权依据的行政规章。最高人民法院在1994年1月13日发布的《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》中就很清楚地表达了这种思想，即没有法律法规依据的规章对法院没有约束力。虽然这是针对行政审判所作的答复，但对民事审判同样具有借鉴意义。对行政规章进行授权依据的审查，有利于从程序上阻断不良规章的适用。
法律规范的冲突，是指当不同的法律规范调整同一事项而又有不同的法律后果时，就会产生法律冲突。行政规章与其他法律规范一样，其冲突方式主要有与上位法相抵触、与同位法不一致以及与法理相违背。因此，在民事审判中适用行政规章时，应当从以上三个方面出发，对行政规章作实质性的审查。
、从法律规范的位阶出发，审查行政规章是否与上位民事法律规范相抵触法律规范的位阶，指法律规范之间的效力层次，是不同法律规范在法律体系中的纵向地位。处于较高层次的法律规范为上位法，反之为下位法。不同位阶的法律之间构成了等级体系，高位阶的法律规范的效力高，低位阶的法律规范其效力也低。
《立法法》按照制定机关的不同，对不同的法律渊源的效力作了明确的划分。具体到规章，对于所有的规章而言，宪法、法律、行政法规均为上位法；对于本级和下级地方政府规章而言，地方性法规也为上位法；对于较大的市的人民政府的规章而言，省级政府规章也为上位法。另外，在一定的范围、在一定的区域，自治条例、单行条例、经济特区法规也具有优先适用的效力。
在民事审判的过程中，如果要适用行政规章，应当按照以上排序审查一下所要适用行政规章是否与上位民事法律规范相冲突，主要包括法律和包含民事内容的行政法规、地方性法规等。至于是否要审查有没有与宪法相冲突，学界持保留意见。其理由主要有二：第一，虽然我国也曾经尝试将宪法适用于私法关系，比如山东省高级人民法院在终审“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯齐玉苓受教育权一案”时，就直接引用了《宪法》第46条的规定。但在我国，无论是宪法私法化还是宪法司法化，都还任重而道远。第二，我国的法律还没有赋予法院违宪审查的权力，这种权力属于全国人民代表大会。另外，宪法规范具有高度的原则性、模糊性和规划性，法官很难判断涉及民事权利义务的行政规章是否与宪法规范相抵触。因此，在民事审判中适用行政规章时，可以排除进行违宪审查。
与上位法相抵触的行政规章有很多，比如国家教委于1990年制定的旧的《普通高等学校学生管理规定》，禁止在校大学生结婚，这明显与《婚姻法》的规定相抵触，结果受到了许多人的质疑，最后，国家教委在修订《普通高等学校学生管理规定》时，就取消了这种与上位法相抵触的规定。
当行政规章与上位民事法律规范相抵触时，法官必须严格按照《立法法》确定的上位法优于下位法的法律冲突适用原则，选择适用上位法。但应当指出，在不发生冲突时，所有的法律渊源的效力都是一样的。因此，合法有效、不与上位法相抵触的行政规章，法官应当予以适用。
、通过对同位行政规章进行比对，审查同位行政规章之间是否存在不一致由于行政机关各自为政，导致大量的同位行政规章存在不一致，同位行政规章的冲突，是行政规章法律规范冲突的最主要方式。在民事审判中对行政规章进行适用时，应当仔细地对同位行政规章进行比对，努力发现其中的冲突，以及造成冲突的原因。对于不一致的同位行政规章，如果法官能够直接判断如何取舍和适用的，就直接地进行取舍和适用，比如地方政府对同一事项作了不同规定的，一般适用本地的行政规章。但对于法官不能直接判断如何适用的，则应当按照《立法法》的有关规定，送请有权机关作出裁决。由于下文将对送请裁决制度进行详细的介绍，在这里不再累述。
、从行政规章的瑕疵角度，审查行政规章是否存在内在缺陷，是否与民法原理相违背在民事审判中对行政规章进行适用时，还要审查行政规章是否存在缺陷，对存在缺陷的行政规章要慎重适用。如果两个行政规章对同一事项作了不同的规定，没有缺陷的行政规章应当得到优先适用；如果一个行政规章过于维护本部门的利益，一个行政规章更多地考虑国家、社会利益的，则后者应当优先得到适用。
另外，还要审查一下行政规章是否与法理相冲突，与法理相冲突的行政规章也不能适用。比如1999年沈阳市人民政府制定的《行人与机动车道路交通事故处理办法》规定了“撞死白死”的规则，就严重地与法理相冲突，机动车与行人的安全注意义务大小不同，机动车的安全注意义务要远远地高于行人，怎么能“撞死白死”呢！对这样的行政规章就不能适用。
、现有的审查方式及其反思在我国的司法实践中，当发现行政规章存在问题后，通常的做法有两种，一是送请有权机关裁决，二是审判人员直接选择适用。
《行政诉讼法》第53条规定，人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。
《立法法》第85条规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决；行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。第86条则规定了地方性法规、规章之间不一致时的裁决方法。
这就是送请裁决制度，所谓送请裁决，就是当法律规范不一致，而执行机关又不能确定如何适用时，送请有权机关对如何适用作出裁决。送请裁决的前提是执行机关不能确定如何适用，如果法官能够根据上位法优于下位法、特别法优于一般法、后法优于前法等法律适用规则，能够直接作出选择适用的决定，则无需送请裁决，因为《立法法》以及其他有关法律规定法律规范的效力等级及优先适用规则，其目的和功能就是交给执行机关自行解决规范冲突的钥匙，赋予直接的选择适用权，只有依据适用规则不能解决冲突时，才通过送请有权机关裁决的方式进行处理。
由于需要层层请示，送请裁决的缺点是速度比较慢，影响案件的审判效率，但这是法律规定的事项，当法官遇到这些情由而又无法作出选择时，必须送请有权机关进行裁决。
）审判人员审查与选择适用所谓审判人员选择适用，是指法官在裁判案件时，对于发生冲突的法律规范，如果按照法律适用规则能够直接决定如何取舍和适用的，就直接地进行取舍和适用。
确定法律的选择适用是任何法治国家均允许的做法，是司法权的应有之义。正像汉密尔顿等在《联邦党人文集》中所总结的：“法官在互相矛盾的两种法律中作出司法裁决可举一常见之事为例。时常有两种在整体上或部分上互相矛盾的法律存在，且均无在某种情况下撤销或失效的规定。在此种情况下，法院有澄清之责。法院如能设法加以调和，从法理上考虑自应予以调和一致；如不能做到此点，则有必要选用其一。”[13]
当然，选择适用要注意方式。在法院具有司法审查权的国家，往往采用直接宣告行政规章无效的方式，但在我国，这样的做法不但缺乏法律依据并且是带有风险的。2003年，洛阳市中级人民法院受理了原告洛阳市汝阳县种子公司与被告洛阳市伊川县种子公司合同纠纷案，由于主审法官李慧娟在判决书中明确认定，法律阶位较低的地方性法规、规章，其与上位法相冲突的条款自然无效，结果给李慧娟本人和洛阳中院带来了不小的麻烦，洛阳中院和李慧娟受到了河南省人大常委会的责难，李慧娟差点被免去法官资格。[14]
该案彰显了法院试图宣告地方性法规和行政规章无效的尴尬处境。可以说，在目前的法治文化背景下，法院试图通过宣告行政规章无效的方式对行政规章进行审查，是绝对行不通的。因此，在司法环境不是十分宽容的情况下，法官在选择适用法律规范时应当谨慎。首先是不能超越选择适用权的范围，应当提请有关机关裁决的，必须提请裁决，不能越俎代庖。其次，当下位法与上位的抵触并不是十分明显，要尽可能通过法律解释的方法，作出下位法与上位法一致的理解；如果抵触十分明显，必须作出选择，应当注意策略和行文语气，避免使用宣告下位法无效这样直言不讳的说理，最好就直接选择应当适用的法律，说明为什么这样选择即可。第三是只对冲突比较明显的法律规范进行选择，对于冲突不明显的，最好还是提请上级法院征求有权机关的意见后再作决断为宜。
另外，选择适用也有一个弊端，就是法官的水平有差异，理解能力也不尽相同，另外，民事法官对行政法规进行选择和适用往往缺乏经验，缺乏统一的尺度，因此相同的案件，相同的法律规范的冲突，有时会作出不同的选择，影响法律适用的统一性。
、审查方式的重构在许多国家，都建立了一套行政规章监督机制，有些国家还专门设立了规章审查委员会，比如英国，从1944年开始，议会就开始定期任命政府规章审查委员会，对规章进行审查。但在我国，对行政规章的监督还十分地软弱，因为我国还没有建立起以司法权为核心的行政规章监督机制。
由于有权机关主要是针对不同规章之间的不一致规定进行裁决，因此它往往会无视越权规章、侵权规章等瑕疵规章的存在。而审判人员的直接选择适用又容易受外部环境的干扰，而且受审判人员个人素质的影响。鉴于我国尚未建立违宪审查制度，因此，应当寻找出一个折中的替代方法，笔者认为，建立起一套以司法权为核心的行政规章监督体系，也许较为适宜。途径主要有将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，或者在高级以上人民法院设立法规、规章审查委员会。
将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，是法学界的普遍主张。首先，将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，是法治国家的立法现状，也是司法监督的发展趋势。在英、美等国家，普通法院即可对行政规章等抽象行政行为进行审查。在德国，行政法院有权对包括行政规章在内的抽象行政行为进行审理并作出裁决。其次，由于我国的行政规章确实存在太多的瑕疵，作出具体行政行为的依据经常受到合理性和合法性的质疑，而抽象行政行为违法其实比具体行政行为的违法更具有危害性，负面影响也更加持久，因此，将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，是现实的需要。第三，我国行政诉讼的实践，已经为审查抽象行政行为积累了经验，因为在审理具体行政行为案件时，主要审查它的合法性和合理性，在审查合法性的同时，其实就是在审查规章等抽象行政行为了。
在民事审判中，如果涉及到行政规章的合法性，可以先进行行政诉讼。在此，可以借鉴法国的经验，“民事法庭在审理案件中涉及到条例的合法性时，必须作为审判前提问题，由行政法院决定。”[15]
如果在短期内无法将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，在高级以上人民法院设立法规、规章审查委员会应当也是一个可行的办法，由该委员会对除由有权机关进行裁决以外的规章冲突事项进行审查，有利于法律适用的统一，也可以减轻审判人员选择适用法规、规章的压力。
民法典已经排上了全国人大的立法日程，随着民法典的出台，对民事法律关系的调整肯定会变得更加完善和明确，届时，行政规章对民事法律关系的制约和影响将会逐渐减少。但在目前，行政规章在现代立法体系和人们的生活中无疑还占据着举足轻重的作用，因此，在民事审判中，我们不能无视行政规章的存在及其对民事审判的影响，只有对它多加研究，不断总结它对民事审判的正面作用，以及可能存在的干扰因素，努力做到扬长避短，才能更好地发挥行政规章积极的一面，同时减少和避免它的负面影响。
法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1993年版，第156页。[3] [
美]霍伯：《美国法律的现代渊源和效力层次》，载《外国法学研究》1994年第2期，第57页。[4] [
美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第393页。[14]
