医疗(包括医药、医疗器械和医美企业)行业无论是2018年还是2019年都是商业贿赂执法的重中之重(见右图)。虽然2019年医疗领域的执法案件数量比2018年少一些，但是从此类案件数量所占当年执法案件总数量的比值来看，2019年占比(48%)比2018年占比(24%)翻了一番。可见，医疗领域不仅是执法重点领域，也是需要加强执法的重点领域。该领域涉及的交易模式多，法律分析也更为复杂。本文从医疗领域重点案例入手，按照贿赂的不同手段进行分析，给执法人员查办此类案件提供参考，帮助相关行业企业加强合规建设。【案例】2018年1月至2019年4月，当事人向上海某大药房下属门店支付现金，以促进当事人保健产品的销售。上海市徐汇区市场监管局认为，该门店对交易具有影响力，是“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，其行为违反了《反不正当竞争法》第七条第一款第(三)项的规定。徐汇区市场监管局依法对其作出行政处罚。【分析】新修订的《反不正当竞争法》对受贿主体进行了罗列：(一)交易相对方的工作人员；(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。激励零售终端一般表现为对直接面对消费者的门店进行激励，其行为本身是否构成商业贿赂，先要确定零售终端是否构成新修订的《反不正当竞争法》规定的三种受贿主体中的任何一种。就很多企业而言，其产品是经过销售网络的经销商才能到销售终端的，因此生产(总进口代理经销)企业和销售终端之间并没有直接的交易关系，销售终端不属于生产(总进口代理经销)企业的直接交易相对方。企业应谨慎使用激励销售终端或间接经销商的模式，以避免没有直接交易关系的间接商业伙伴被认定为“有影响力的单位”的风险。【案例】通过客户医院的内镜中心主任徐某的推荐，当事人所代理的南京某医疗器械公司产品经批准进入该院销售。当事人为了感谢徐某在产品的准入、销售过程中的帮助，3次邀请徐某就餐或进行娱乐消费。上海市市场监管部门认为，当事人的上述行为构成商业贿赂行为，对其作出行政处罚。【分析】合理的商务接待不为法律所明确禁止，发生于工作期间的符合商业惯例的价值适当的商务餐饮目前未见处罚案例。由于餐饮或娱乐性消费具有财产性利益的属性，如果企业没有合理理由而向医生等身份敏感的人员(三类受贿主体)提供消费服务，特别是专门安排为联络感情或表达感谢的餐饮、娱乐活动，则有较高违法风险。【案例】当事人副总经理潘某为促进药品销售，账外暗中假借讲课费的名义向中山大学某附属医院蔡某、广州某总医院的陈某、广东某中医院的王某等19家医院74名医生支付讲课费合计18.1万元。广东省广州市市场监管局认为，当事人的上述行为构成商业贿赂行为，对其作出行政处罚。【分析】讲课费一直是具有争议的话题。一般而言，如果讲课服务真实发生，费用标准合理，讲课者遴选只考虑专业匹配度而未考虑对交易的影响，作为真实发生的服务的对价，很少被认定为构成商业贿赂行为。但是，如果以讲课费为名行给付好处之实，特别是讲课并未发生，则认定构成商业贿赂行为无争议。【案例】当事人的市场主管李某购买2瓶53度飞天茅台酒赠送给南京某医院负责采购医疗器械产品的刘医生，希望刘医生能选择当事人作为南京某医院脊柱内固定系统的供货商。上海市青浦区市场监管局认为，当事人的上述行为构成商业贿赂行为，对其作出行政处罚。【分析】根据以往案例，医生可能被认定为直接交易相对方的员工，即属于新修订的《反不正当竞争法》明确的第一类受贿主体。在今后的执法中，根据案件实际还可能被认定为第二类、第三类受贿主体。无论如何理解，医生都属于特殊受贿主体，企业针对医生等自然人的任何给付行为需要非常谨慎，如果情节严重，还可能构成涉嫌行贿罪、向非国家工作人员行贿罪。【案例】当事人为获得与江苏苏州某医院妇产科有关的交易机会，采用现金形式给苏州某医院工作人员报销两张机票。上海市金山区市场监管局认为，当事人的上述行为构成商业贿赂行为，对其作出行政处罚。【分析】企业给身份敏感的个人给付费用违法风险较高。如果企业采用报销费用的方式，虚开发票达到一定金额，除涉嫌构成行贿罪、向非国家工作人员行贿罪外，还涉嫌构成虚开增值税专用发票罪、虚开普通发票罪。【案例】2019年1月，当事人为感谢南京某医院科室支持，更好地促进产品销售，给付医院内分泌科室相关人员7500元现金，作为科室活动费用。2019年3月，当事人为获取更多交易机会，给付黄石某医院外科科室相关人员8500元现金，作为科室活动费用。上海市徐汇区市场监管局认为，当事人的上述行为构成商业贿赂行为。【分析】医院科科室是一个介于医院和医生之间的组织，并不是一个独立的实体，即便认为医院科室是一个独立实体，也是一个与“医院”或者“医生”一样的特殊主体，任何给付都应当有合法的交易作为依托。虽然名为“科室赞助费”，实际这些费用给付科室的个人手中。企业在与医院的科室业务往来时要特别注意，如果财务中有涉及给付科室的费用更应谨慎。【案例】当事人的法定代表人陈某到广东某医院洽谈业务时，知悉广东省某科学研究所近期准备召开一个研讨会，广东某医院的部分医生将参加研讨会。考虑到广东省某科学研究所中部分医生同时在广东某医院任职，有权决定药品的使用，为了与医院保持业务往来，在将来的药品销售上获得竞争优势，陈某表示愿意赞助一万元“会议费”，获得对方同意。2017年10月27日，陈某让会计通过银行向广东省华某研究所账户转入一万元。广东省广州市市场监管局认为，当事人的上述行为构成商业贿赂行为，对其作出行政处罚。【分析】在实际业务经营中，药品企业或者是医疗器械企业对学术会议赞助较为常见。在上述案例中，当事人被处罚的原因是该赞助与“获取交易机会”直接关联。而在一部分商业贿赂案件中，类似“学术会议赞助费用”只是被当作计算违法所得时候的扣减项。这也从侧面说明，“学术会议赞助费用”在符合法律规定的情形下并不会被认定为商业贿赂。认定“学术会议赞助费用”的本质，最重要的是认定费用本身的真实性以及合理性，费用支出不应与交易机会和销量等挂钩，对会议的日程和内容等也需要进行合规评估，同时留下充分的合法性证明。企业在涉及对卫生计生单位的会议赞助活动时，开展相关工作应注重遵守《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法(试行)》的要求。执法部门在查办此类案件时，需要善于“透过形式看本质”。如果企业名义上是赞助科研机构的会议，但实质上是看重该机构成员或部分成员兼具的对交易机会或竞争优势可能产生影响的其他身份，而意图通过赞助引诱该部分成员为赞助方利用其身份、职务产生的影响力谋取商业利益(交易机会、竞争优势)，则企业行为属于高风险违法行为。【案例】当事人向江苏南通某人民医院销售10片外科生物补片、3片钛网，销售额合计人民币122440元。之后，当事人按事先双方口头约定，向南通某人民医院支付管理费共计人民币9338.1元，外科生物补片按销售额的8%支付，钛网按销售额的7%支付。院方实际未提供管理服务，并以“管理费”的名义记入账册。南通市市场监管局认为当事人的上述行为构成商业贿赂行为，对其作出行政处罚。【分析】医院是特殊受贿主体，对其给付应当有合法的对价，无对价、对价不明、对价不当的给付都是高风险。在没有正当理由和商业合理性的情况下，虚列费用，向公立医院这一敏感身份单位提供利益且与销售机会、竞争优势相关，属于高风险违法行为。【案例】2019年3月18日，当事人从北京某医疗器械有限公司购进10套医用冲洗器，后为取得相关业务将上述产品免费赠送给其经营相对方北京某医院。经核实，医用冲洗器并非人工膝关节系统必须配备的器材。当事人为获得人工膝关节系统销售的机会，免费将10套医用冲洗器赠送给该医院使用，后顺利获得4套人工膝关节系统销业务。上海市金山区市场监管局认为，当事人上述行为违反了《反不正当竞争法》第七条第一款第(三)项的规定，构成商业贿赂行为，依据《反不正当竞争法》第十九条之规定，没收当事人违法所得并处罚款。【分析】一般而言，通过投放设备来捆绑耗材有三种方式：销量捆绑，渠道捆绑和技术捆绑。本案属于渠道捆绑。2018年，市场监管总局在《关于进一步加强反不正当竞争执法工作的意见》中，明确商业贿赂查处的重点行为包括“假借租赁、捐赠、投放设备等形式，贿赂利用职权或者影响力影响交易的医疗机构，捆绑耗材和配套设备销售等损害竞争秩序的行为”。一些地方市场监管部门也发布了类似文件，将药品(医疗器械)购销领域的商业贿赂，特别是捆绑销售耗材等行为作为执法重点。例如，《上海市市场监督管理局关于进一步加强本市反不正当竞争有关工作的意见》对此有明确规定。企业对此应高度重视，避免此类违法行为。
